析案 | 關于未取得《藥品經營許可證》經營藥品案的思考

  • 2020-12-08 10:37
  • 作者:趙鵬
  • 來源:中國食品藥品網


  案情


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  涉案“藥品”標識名“祖傳鼻炎通”,透明塑料袋包裝, 1包內有7小包,內含灰色粉末,并附白色紙質說明書1張,印有文字——“此藥為祖傳秘方,內含十多味地道中藥材精制而成……忌口:酒、辛辣、魚腥、雞、羊肉及南瓜”,其外包裝無生產企業名稱、無生產日期、無任何批準文號。


  依據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第十四條:“是否屬于刑法第一百四十一條、第一百四十二條規定的‘假藥’‘劣藥’難以確定的,司法機關可以根據地市級以上藥品監督管理部門出具的認定意見等相關材料進行認定?!薄白鎮鞅茄淄ā苯浤呈斜O管部門認定,為不需載明藥品檢驗機構的質量檢驗結果即可按假藥論處。


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  2020年5月,該市局收到市人民檢察院《檢察建議書》,建議該局對王某某非法經營藥品的行為進行行政處罰。該局經查,2017年7月至2018年8月,當事人王某某在未取得藥品經營許可證的情況下,以60-70元價格購進祖傳鼻炎通96包,其中2017年購進30包,購進價格60元/包,2018年購進66包,購進價格70元/包,后以每包100元、120元、150元不等的價格銷售給到其服裝店消費的顧客,還有部分免費送給親戚使用,共計銷售(含贈送)79包,銷售金額為6250元。另有8包損耗、9包由市公安局食藥支隊扣押。


  分歧


  本案在定性處理時存在以下兩種不同意見。第一種意見認為,該行為屬于未取得《藥品經營許可證》經營藥品;第二種意見認為屬于銷售未取得藥品批準證明文件生產的藥品。


  分析


  參考《解釋》第十條規定,“實施生產、銷售假藥、劣藥犯罪,同時構成生產、銷售偽劣產品、侵犯知識產權、非法經營、非法行醫、非法采供血等犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰”,即在危害藥品安全刑事案件的定罪處罰過程中,被告人實施銷售假藥罪,同時構成非法經營罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。筆者認為,本案當事人未取得《藥品經營許可證》銷售未取得藥品批準證明文件的“祖傳鼻炎通”行為,同時違反兩項《藥品管理法》禁止性規定,即“無《藥品經營許可證》不得經營藥品”和“禁止銷售未取得藥品批準證明文件生產的藥品”,屬于“想象競合”,應依照處罰較重的規定定性處罰。分析相應條款內容如下。


  根據現行《藥品管理法》第一百一十五條規定,“未取得藥品經營許可證銷售藥品的”,應責令關閉,沒收違法生產、銷售的藥品和違法所得,并處違法生產、銷售的藥品(包括已售出和未售出的藥品,下同)貨值金額十五倍以上三十倍以下的罰款;貨值金額不足十萬元的,按十萬元計算;根據該法第一百二十四條,“銷售未取得藥品批準證明文件生產的藥品”,沒收違法銷售的藥品和違法所得,責令停產停業整頓,并處違法生產、進口、銷售的藥品貨值金額十五倍以上三十倍以下的罰款;貨值金額不足十萬元的,按十萬元計算。這兩種違法行為處罰的種類和幅度一樣,不能區分哪個處罰較重,所以初步判斷這兩種定性意見可以任選其一。但是,筆者分析認為,在具體適用《藥品管理法》相關規定進行行政處罰時,這兩種不同意見會出現兩種不同的結果。


  1、定性為未取得《藥品經營許可證》經營藥品的結果


  當事人的違法行為發生于2017年8月至2018年8月,按照“法不溯及既往”的法治原則,應該依據違法行為發生時的法律進行行政處罰,即按照《藥品管理法》(2015修正)第七十二條,未取得《藥品經營許可證》經營藥品的,依法予以取締,沒收違法銷售的藥品和違法所得,并處違法銷售的藥品(包括已售出的和未售出的藥品)貨值金額二倍以上五倍以下的罰款,即對當事人的罰款最低為1萬余元。


  2、定性為銷售未取得藥品批準證明文件生產的藥品的結果


  按照違法行為發生時的《藥品管理法》(2015修正)第四十八條第3款第2項規定,“有下列情形之一的藥品,按假藥論處:……(二)依照本法必須批準而未經批準生產、進口,或者依照本法必須檢驗而未經檢驗即銷售的……”和《刑法修正案(八)》有關規定,銷售假藥罪為行為犯,不是結果犯,不論是否對人體健康造成危害后果。本案在該市檢察院審查起訴期間,《藥品管理法》進行了修訂并于2019年12月1日施行,按照現行《藥品管理法》的規定,當事人的違法行為未達到追究刑事責任的標準。該市檢察院撤訴后,建議該市監管部門對當事人進行行政處罰。按照現行《藥品管理法》第一百二十四條第2款,對當事人的罰款最低為150萬元。根據上述分析,對當事人的行政處罰,除去沒收涉案藥品和違法所得外,依據第一種意見對當事人最低罰款1萬余元,依據第二種意見對當事人最低罰款150萬元。這兩個罰款金額差別巨大,如何選擇更合法合理呢?


  筆者認為,行政處罰中處罰要與教育相結合,罰款不是目的,通過處罰使當事人自覺守法才是根本目的。所以,基于當事人已在調查中承諾不再實施相同違法行為,且在經歷刑事立案偵查、審查起訴等一系列環節后,痛改前非,應當采納第一種意見,即當事人的行為屬于未取得《藥品經營許可證》經營藥品。


  本案確定貨值金額的困境及思考


 ?。ㄒ唬┴浿到痤~的計算方法


  關于藥品違法案件中涉案產品貨值金額的計算方法,《藥品管理法》(2015修正)第九十九條進行了規定,即“本章規定的貨值金額以違法生產、銷售藥品的標價計算;沒有標價的,按照同類藥品的市場價格計算”。


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  在本案中,因違法行為發生時間久遠,涉案藥品銷售范圍廣、購買人數較多,當事人已無法記清79包已銷售(含贈送)產品中具體免費贈送親戚的和已實際銷售的數量。同時,因涉案“藥品”的銷售價格不穩定,“標價”不能輕易確定,而市場上也無同類同等規格的正品藥品存在,不能計算市場價格,所以難以確定涉案“藥品”的貨值金額。


 ?。ㄈ┕P者的思考


  行政處罰過程中的違法事實認定是適用法律的前提和基礎,但對違法事實的探究應秉持何種原則值得探討。本案中,當事人無法記清79包已銷售(含贈送)藥品中具體免費贈送的和已實際銷售的數量,即已無法完全還原客觀真實,不能根據每筆交易的數量和金額考慮免費贈送產品的銷售價并計算平均價。在這種情況下,筆者認為不能盲目追求客觀真實,而因考慮符合“法律真實”。法律真實的基本要求在于認定案件事實必須通過合法的程序進行,必須達到法律所規定的的證明標準。但在我國,《行政訴訟法》沒有規定行政訴訟的證明標準,司法實踐一直在不斷探索。對于本案貨值金額的認定,因包括已銷售(含贈送) 和未銷售的涉案假藥,那么在已查明銷售金額的基礎上,對未銷售的部分即8包損耗和9包被扣押的涉案“藥品”, 筆者認為可以采取“有利于當事人”的計算方法,用銷售金額6250/79得出平均價,再乘以數量17,得出未銷售部分的,與已銷售金額6250相加,就可以得出貨值金額。(趙鵬 鄂爾多斯市市場監督管理局)


本文僅代表作者觀點,不代表本站立場。

(責任編輯:李碩)

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